闯红灯、追逐竞速 “暴骑”健身横冲直撞该管了

而作为本文的关键概念，反定型化主要借用了诺齐克原初概念的形式结构以及所可能表现的宪法意涵。

而对于那些在制宪时刻无法解决、但又不能回避的分歧，只能在宪法文本中做抽象化和空洞化的处理。在中国共产党的军事史中，"分兵以发动群众，集中以应付敌人"，"打得赢就打，打不赢就走"，"农村包围城市"，这些斗争策略都需要大国的版图才能得以成功实践。

我们推行三中全会以来的路线、方针、政策，不搞强迫，不搞运动，愿意干就干，干多少是多少，这样慢慢就跟上来了。在此意义上，现代宪法学的体系建构实际上是在进行解构的工作，具体地看，联邦制、三权分立、两院制、两党制（或多党制）、司法审查、隐私权，这些在现代宪法学中被奉为金科玉律的学说都是在不同层次和角度上分解共同体。更重要的还在于，改革本身就意味着对既定法制的变动，是一种"新起点"，因此在改革之初，中国的法制空间内存在大量介于守法和违法之间的广泛"灰色"地带。[72] 当然，这并不意味着这种分歧在现实政治中不重要，也不是说它在宪法理论中不重要，只是说在本文的论证中不构成关键问题。现代宪法可以在多个层面上解决这一问题，首先，宪政理念和脱离权本身是相互冲突的，这也就意味着地方绝对不可能单方面带着它的土地离开共同体，因此国家统一和反分裂是同一问题的两个方面。

[78] 例如参见周其仁："邓小平做对了什么？--在芝加哥大学'中国改革30年讨论会'上的发言"，载《经济观察报》2008年7月28日。[20]在全面抗战前夕的1936年写成的《中国革命战争的战略问题》一文中，毛泽东给出了在中国现代史上留下举足轻重地位的著名论断："中国是一个政治经济发展不平衡的半殖民地的大国"，而毛泽东在该文中也写下了对此判断的经典阐释：微弱的资本主义经济和严重的半封建经济同时存在，近代式的若干工商业都市和停滞的广大农村同时存在，几百万产业工人和几万万旧制度统治下的农民和手工业工人同时存在，管理中央政府的大军阀和管理各省的小军阀同时存在，反对军队中隶属蒋介石的所谓中央军和隶属各省军阀的所谓杂牌军这样两部分军队同时存在，若干的铁路航路汽车路和普遍的独轮车路、只能用脚走的路和用脚还不好走的路同时存在。内部监督较之于外部监督，在判断某种程序是否正当的问题上，审查范围更广，审查强度更大。

[30]需特别说明的是，此处的违法仅指违反《行政诉讼法》第54条有关滥用职权之规定，与前文分析的合法性审查之违法并不相同，正当性审查与合法性审查在审查领域、审查标准上存在逻辑层面的根本区别，但囿于法条规定，在审查结论外在表现形式和处理结果上可能趋同。四、程序正当性司法审查的强度与限度在正当性审查中，法院应当保持必要的自我限制与克制，这是各国司法权与行政权角力与协调中不容忽视的共性问题。瑕疵衡量规则之瑕疵,包括不合法、不正确、不适当三种情况。秉持防止程序自由裁量权滥用的目的，并以《行政诉讼法》第54条有关滥用职权、显失公正等规定为据，正当性司法审查应确立最低限度的程序公正标准，坚守程序公正、比例适当、有效参与、程序效益、程序的可接受性、程序规范化、行政便宜性等原则。

[25]其他情况通过利害衡量和价值衡量进行判断。其次，正当性需要借助合法性来获得人们一体遵循的效力。

其实质是将具体的行为、权利等体现出的价值进行比较，以确定何者需要优先保护。因此，当对行政程序法上的有关规定存在疑问时，正当程序是正确解释法定程序的最好向导。这些相关要素与基准、规则的形成依据，除一些行政法律规范、基本原则等能够提供丰富的素材和资源外，通过司法实践经验的积累，也会使之不断变得充实和鲜活，更具有指导性和可操作性，切实发挥调节行政过程的客观作用。正当一词通常在两种意义上使用：一是相对于合法性而言的正当---所谓合法的不一定正当，正当的不一定合法，即是在这种意义上使用的。

现代法治国家的典型特征在于强调宪法基本价值，强调以尊重和保障人权为出发点和最高目标。瑕疵衡量规则主要指行政行为的效力依瑕疵严重程度进行判断，明显重大者无效，明显轻微者有效。（5）正当性是发展法定程序的重要准星.当法定程序偏离正当性的时候，立法者应当根据正当性的标准和要求对法定程序进行修改和完善。第四，正当程序不能实现实质合法、不能保证实体完全正当的风险时常存在。

[28]例如，在尹某诉株洲市教育局限制聘用案中，法院认为被告以行政命令方式，对原告的受聘权进行限制，超越了行政职权，判决被告败诉。司法审查不能判断行政行为的正当性或合理性，对实体处理和行政程序的监督都是如此。

程序正当性审查的法理基础还体现在顺应民主与法治的发展趋势。美国联邦宪法规定了正当程序条款，联邦行政程序法则具体规定了听证等行政程序。

主观方面包括违反法律规定的目的、不正确的动机、不相关的考虑等，客观方面包括违反平等、公平、比例原则的结果明显不合理、显失公正等情况。裁判文书中对于程序是否正当、是否构成滥用职权的定性应当准确，逻辑严密，以理服人。如果由司法机关审查行政机关实体裁量中的特定专业问题，在以正当性作为判断标准时，不仅可能面临技术性、专业性、政策性等难题，而且会面临外行评价内行的质疑。首先，从文义上看，滥用职权是指行政机关作出的具体行政行为虽然在其权限范围内，但行政机关不正当地行使职权，不符合法律授予这种职权的目的。[22]参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京：北京大学出版社，1997年，第58-59页。第四，司法条件有所改善，法官素质不断提高，已逐步建立了案例指导制度和行政审判陪审制，便于扩大司法民主，统一判断标准。

[28]而对于程序滥用情形，以滥用职权或显失公正进行审查并予以撤销的几乎没有。上述原则或许尚不足以确保公正的实现，但缺少其中一项，就可能成为不公正的渊薮。

此外，该法典一些条文还直接对正当性作出规定，如第138条第1款规定： 除非公共行政当局之机关预先作出行政行为，使得引致私人之权或受法律保护之利益受限制之事实行为或事实行动具有正当性，否则不得作出任何该等事实行为或事实行动，但紧急避险之情况除外.[7]参见卜晓虹： 《行政合理性原则在行政诉讼中之实然状况与应然构造》，《法律适用》2006年第1-2期。基于以上背景，对程序自由裁量权进行司法审查的时机已经成熟。

（一）程序正当性与合法性的关系行政程序的正当性常常被置于正当程序或正当法律程序的语境中加以讨论。审查的关键在于对不同对待强度的把握需做到适度合理，其对比的对象既有属于同等情况者，亦有其他不同情况者，对正当性的判断相对更为复杂困难。

三是明确滥用职权证明责任的分配。主要有以行为为对象的基准（即程序行为是否与行政法所设定的规范秩序标准有所脱离以及程度有多严重），以结果为对象的基准（即程序运行结果是否侵害了法律保护的利益以及是否有利于行政目的的实现），以及综合上述两者为对象的二元化基准。[21]翁岳生：《行政法》，北京：中国法制出版社，2000年，第1605页。其意义在于确立某种价值基础，使得行政程序具有支撑其自身存在的精神内核,具有充分的正义含量和高度的合理性，体现出对人主体性的尊重和关怀，以及人们对行政过程、行政结果的认可和信任。

行政程序的正当性是一个难以准确界定的蕴含着主观色彩和道德评价的概念。审查原则现代行政法治的重要标志之一就是完善的行政程序制度。

当行政主体不当行使程序自由裁量权，虽经合法性判断为合法，也可以因违反程序正当性而被认定无效或予以撤销。在中国，有一些学者认为，法院只能对行政程序实行合法性审查，不能实行正当性审查，其主要理由：一是司法机关的正当性审查意味着以司法权变相取代行政权。

[12]本文认为，严格意义上的合法性审查决非抛开审查标准和审查过程，仅以法条本身表述结果直接定义合法性审查，这是没有法律依据的。原则上行政机关只对已作出的行政行为的合法性承担证明责任，对是否构成滥用职权并无举证义务，因此需完善相关规则，明确行政相对人的相关举证义务和法院依职权主动调取证据的条件。

程序的直接价值体现在控制程序主体行为，保护与程序相关的利害关系人的利益，约束和防止权力滥用，实现公权力主体与国民的共治。对行政程序进行正当性司法审查具有十分重要的现实意义和极为深远的法治建构意义。实体正义是第一性的，程序正义是第二性的。这些正当性价值作用空间的存在，使得行政程序自由裁量权的行使必不可少，也使得法院对行政程序实行正当性审查具有合理性。

[18]数百年来，正当程序的内涵一直在不断丰富和发展，一是权利保护范围逐步扩大，最早是人身权，后来扩展到财产权、生命健康权及其他权益。正当程序是一种高级法.在有的国家，当法定程序严重偏离正当性时，有权机关可以用正当性即社会所公认的程序价值去否认其适用效力。

基于对行政程序进行正当性司法审查的可得性，法院有必要以此作为切入点，强化司法审查职能，进一步明确程序正当性司法审查的相关原则和标准，改进相关的制度，科学把握司法审查限度和强度，确保行政主体保持必要灵活性和适度的裁量空间，防止程序裁量权的滥用。（一）程序正当性审查的原则从程序正当性内涵的演变历史看，正当程序观念最早来源于英国普通法的自然正义原则。

4.对程序自由裁量权进行控制易于对实体自由裁量权的控制。本文认为，在现代行政法治理念下，基于程序正当性的基本要求，法院应当坚持的审查原则主要有：1.程序公正原则。